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Made Appalti

20/03/2018: AVVALIMENTO INFRAGRUPPO, FRA MANDATARIA E MANDANTE

Consiglio di Stato sent. 1339/2018
……………..Va premesso che nella vigenza dell’abrogato Codice degli appalti, pur in mancanza di esplicita previsione (che attualmente, invece, si rinviene nell’art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il c.d. avvalimento interno – vale a dire il prestito dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali tra imprese del medesimo raggruppamento temporaneo – era certamente consentito, in conformità all’interpretazione dell’art. 48, commi 3 e 4, dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, data dalla giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687; id., sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 18; id., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 965).
Peraltro, nel caso in cui il bando preveda – conformemente alla indicazione di cui all’art. 261, comma 7, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (applicabile ratione temporis alla gara di cui è causa) – una percentuale massima di requisiti con i quali è consentito alla mandataria la partecipazione alla procedura, l’avvalimento interno è ammesso a favore delle mandanti purchè non comporti il superamento del suddetto limite (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687). Nel caso di specie sussistono tali presupposti atteso che il disciplinare prevede che, in caso di partecipazione in raggruppamento, la quota percentuale dei requisiti di capacità economico e finanziaria e tecnico professionale richiesta deve essere di almeno il 60% per l’impresa capogruppo mandataria e di almeno il 10% per le altre imprese mandanti.
La capogruppo mandataria Elleuno si è obbligata a fornire all’ausiliata Apullacare la percentuale del 32% dei requisiti, meno quindi del 60% previsto dalla lex specialis di gara.
Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha
peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia – avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico – proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429; id. 22 dicembre 2016, n. 5423).
L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.
Tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”.
E’ stato altresì aggiunto che, in caso di avvalimento cd. di garanzia, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto di cui all’art. 49 del previgente Codice dei contratti e, in seguito, dall’art. 89 del nuovo Codice dei contratti pubblici (in tal senso: Cons. St., sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022). In tale ipotesi di avvalimento la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è, infatti, costituita non già dalla messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando (Cons. St., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).
Ebbene, impostati in tal modo i termini generali della questione, deve rilevarsi che il richiamato contratto di avvalimento (in atti) non è, in effetti, idoneo a soddisfare in modo adeguato la propria funzione di garanzia. Come chiarito in sede cautelare, trattandosi di un requisito “storico” richiesto dalla lex specialis, tale avvalimento si risolve nel “prestito” alla Apuliacare (che, è bene ricordare, non aveva ancora aperto le posizioni I.N.P.S. e I.N.A.I.L. all’atto di partecipare alla gara in RTI con Elleuno) di una quota di fatturato e, conseguentemente, in un’operazione meramente cartolare che non soddisfa l’esigenza – per identità di ratio ricorrente anche nell’avvalimento interno per il quale sia stato stipulato un contratto ai sensi della lett. f) dell’art. 49 del Codice degli appalti – che l’avvalimento non sia svincolato dal concreto e trasparente collegamento con le risorse materiali o immateriali messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria. All’accoglimento di tale motivo consegue l’esclusione dalla gara del Raggruppamento Elleuno – Apuliacare e, dunque, l’originaria carenza di interesse dello stesso a far valere, con il ricorso principale, i motivi volti a censuare l’illegittima mancata esclusione dalla gara dell’Ati Auxilum.
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