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Made Appalti

La discrezionalità dell'ente appaltante nella valutazione degli illeciti professionali

Tar Catania, sez. I, 10 dicembre 2018, n. 2335

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Ciò posto, occorre verificare se la circostanza che nei verbali di gara non vi sia alcun accenno alla effettuata valutazione dei fatti in questione e alcuna motivazione sulla rilevanza degli stessi renda già, ex se, viziato il provvedimento di ammissione, come ritenuto da parte ricorrente.

3.5.2. – Come ricordato dal recente parere n.2616/2018 reso dall’Adunanza della Commissione del Consiglio di Stato in relazione agli aggiornamenti sulle Linee guida dell’Anac n. 6, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l’esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”, “Nel senso della rilevanza di un accertamento (anche se) non ancora definitivo del grave illecito professionale, come, del resto, nel senso della natura solo esemplificativa e non tassativa della casistica contenuta nella seconda parte della lettera c) del comma 5 dell’art. 80 in esame, si dirige da ultimo la giurisprudenza di questo Consiglio in sede giurisdizionale (sentenze della sez. V 11 giugno 2018, n. 3592 e 24 settembre 2018, n. 5500, sentenza del CGA 30 aprile 2018, n. 252), che ha affermato che «sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti», ragion per cui «costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione» e «a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi». Si tratta, del resto, di previsioni che costituiscono espressione degli «immanenti principi di lealtà e affidabilità professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375)». Si sottolinea, inoltre, come laddove l’accertamento dell’illecito professionale sia ancora sub judice, sulla stazione appaltante incomberà un obbligo di prova e di motivazione più rigoroso (cfr. Cga, 252/2018 cit.)”.

Ciò posto ed avuto riguardo alle plurime risoluzioni subite dalla controinteressata (ancorché sub iudice) e delle penali contrattuali dichiarate (le quali non risultano tutte giudizialmente contestate), ritiene il Collegio che la stazione appaltate era tenuta a compiere una doverosa valutazione sulla moralità professionale, di cui però non v’è traccia nel verbale di gara, ove ci si limita a dare atto che “Si procede all’apertura della Busta A contenente la documentazione Amministrativa e si verifica la completezza e corrispondenza con quanto richiesto negli atti di gara. Si effettua l’accesso al sistema AVCPass per accertare la corrispondenza del PassOE n.5023 – 1346 – 2269 – 7139 del R.T.I. verticale TEK.R.A. s.r.l- Ecologica Sud s.r.l.; Il Presidente ammette alla fase successiva il R.T.I. TEK.R.A. s.r.l. – Economica Sud s.r.l.”.

È noto l’orientamento giurisprudenziale secondo cui non sussiste un obbligo delle stazioni appaltanti di motivare l’ammissione.

Invero, “la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2011, n. 3924; Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583; in termini Cons. Stato, Sez. IV, 21.05.2014, n. 2622). Da ciò deriva che non sussiste un obbligo di motivazione espressa nella ipotesi di ritenuta non gravità dei reati manifestata dalla P.A. attraverso la ammissione della concorrente” (cfr. da ultimo T.A.R. Bari, sez. I, 9 marzo 2017, n.2156).

Tuttavia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata in tali sentenze fa riferimento ad un periodo antecedente al D.Lgs. 18 aprile 2016, n.50 che, all’art. 204, ha introdotto all’art.120, del D.Lgs. n.104 del 2010 il comma 2-bis, ai sensi del quale anche il provvedimento di ammissione (e non solo di esclusione) va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante e l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.

Orbene, ritiene il Collegio che l’onere di immediata impugnazione (anche) delle ammissioni importa che il concorrente che intenda impugnarle debba essere messo in condizione di sapere innanzitutto se la stazione appaltante abbia effettuato le valutazioni di sua pertinenza sui fatti dichiarati dai concorrenti ai fini di una loro possibile rilevanza quali gravi illeciti professionali e di conoscere, sia pure succintamente, le ragioni per le quali l’amministrazione, specie a fronte di un numero così rilevante di risoluzioni e di penali (alcune delle quali non impugnate giudizialmente), quali quelle dichiarate dalla controinteressata, abbia ritenuto che non fossero sussistenti i presupposti dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione.

Inoltre, ai fini dell’art.80, co. 5, lett. c), è necessaria una attività di giudizio della commissione che deve consistere, alla luce della documentazione in atti e di quella che eventualmente è necessario acquisire ai fini di una piena contezza dei fatti e della loro rilevanza, nel valutare se sussista o meno il grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico; questa valutazione discrezionale si deve concludere con un giudizio di sussistenza o insussistenza del grave illecito professionale supportato da motivazione, che, in caso di esclusione, deve essere congrua e in alcuni casi (individuati dalla giurisprudenza) rafforzata; il potere discrezionale si arresta a tale momento valutativo, in quanto, ove si accerti a seguito della detta attività, che il grave illecito professionale sussista, allora l’esclusione costituisce atto vincolato e dovuto.

Orbene, in assenza di qualsivoglia riferimento anche alla sola valutazione effettuata dall’amministrazione sulla gravità e rilevanza nella gara in questione dei fatti dichiarati – valutazione che, giova ricordare, compete in via esclusiva all’amministrazione – rimane incontestata l’affermazione di parte ricorrente che la “valutazione è totalmente mancata”.

Né in senso contrario può giovare la tesi sostenuta nella memoria difensiva del Comune (sia pure per controdedurre al ricorso incidentale mirante all’esclusione della ricorrente principale) secondo cui si tratterebbe di censure (tra la ricorrente e la controinteressata) speculari e che emergerebbe “un comportamento neutro del Seggio di gara” o ancora che nessun obbligo di motivazione sussisterebbe nel caso di ammissione in gara di un concorrente che abbia dichiarato esclusioni e/o risoluzioni contrattuali o penali.

Invero, condividere il detto ragionamento significherebbe avallare la conclusione secondo la quale “il medesimo comportamento illegittimo rispetto a parti contrapposte risulterebbe legittimo poiché non comportante discriminazioni”, conclusione, invero, “forte” e certamente non condivisibile, laddove l’Amministrazione deve improntare la propria attività ai principi di correttezza e imparzialità, oltre che di “eguaglianza”.

Insomma, fermo restando che i fatti dichiarati di cui si discute (relativi a precedenti risoluzioni contrattuali e penali, alcune delle quali non contestate) non possono comportare un’esclusione con carattere automatico (importando, invece, ai fini di un’eventuale esclusione, specie in caso di contestazioni, un obbligo di motivazione rafforzata per l’amministrazione) e tenuto conto che l’amministrazione non può certo essere tenuta a motivare analiticamente le ragioni per cui non ritenga i singoli fatti dichiarati rilevanti e gravi (o meno) ai sensi dell’art.80, co. 5, lett. c), l’assoluta mancanza di qualsiasi riferimento nel verbale di ammissione alla compiuta valutazione degli stessi e ad una sia pure sintetica motivazione circa la loro non rilevanza o comunque del percorso logico che ha consentito alla commissione di concludere per l’ammissione sia pure a fronte di “10 tra esclusioni e/o risoluzioni contrattuali e/o penali per inadempimento”, nel caso, non consentono all’operatore economico che abbia interesse ad impugnare la ammissione e a questo Tribunale di accertare se la doverosa valutazione vi sia stata e se la stessa sia affetta da macroscopica illogicità, impedendone uno scrutinio in sede di giudizio.

Consegue la fondatezza del motivo.

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