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Il favor participationis trova sempre applicazioni nelle clausole ambigue

Consiglio di Stato 01577/2019

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Corollario obbligato di tale premessa è che i principi che governano la fattispecie in esame sono quelli espressi nel chiarimento n. 34 dell’1 dicembre 2016, che prevede la possibilità per il fornitore (nella specie, Roche) di partecipare in proprio alla gara e di fornire ad altro partecipante una parte dei prodotti da quest’ultimo offerti, purchè non “costituiscano la quota prevalente della rispettiva offerta”, essendo invece del tutto preclusa dalla lex specialis la diversa ipotesi – che non ricorre nel caso in esame – della contemporanea partecipazione allo stesso lotto come produttore e come rivenditore di altro concorrente.

Come condivisibilmente affermato dal giudice di primo grado, al fine di stimare la “quota” di tali prodotti occorre fare riferimento non alla quantità degli stessi rispetto al totale dei componenti dell’offerta tecnica, la quale costituisce peraltro la sommatoria di elementi alcuni dei quali ben diversi tra loro, ma al loro peso nell’offerta economica, peso che nella specie è inferiore al 40%.

Giova peraltro aggiungere che, come si è detto, le risposte ai due quesiti non sono di esemplare linearità, come dimostra la differente interpretazione che degli stessi può essere data.

Trova quindi in ogni caso applicazione il principio, pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui, a fronte di una clausola che potrebbe avere portata escludente e a fronte del carattere non univoco della stessa disposizione, l’interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor participationis, favorendo l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3507).

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