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Made Appalti

Interpretazione delle clausole del bando e massima partecipazione

interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara

Consiglio di Stato 607/2020

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5.1. Va, anzitutto, rilevato che, per pacifico principio giurisprudenziale, che la Sezione condivide e a cui intende dare continuità, “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; id., V, 24 febbraio 2017, n. 869)” (Consiglio di Stato, V, 5 ottobre 2017, n. 4644).

5.1.2. Va poi anche evidenziato che il principio generale della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, volto a favorire la massima tutela della concorrenza e l’interesse pubblico alla selezione dell’impresa più idonea, è ulteriormente ribadito dall’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che i requisiti e le capacità (economico-finanziarie e tecnico professionali) «sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

5.2. Tanto premesso in linea generale la Sezione è, dunque, dell’avviso che ad una coerente applicazione di tali principi debba conseguire la riforma della sentenza appellata la quale, sulla base dei rilievi, ritenuti decisivi e assorbenti dedotti nel primo motivo del ricorso di prime cure, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna appellante per l’asserita carenza del prescritto requisito di partecipazione tecnico- professionale, fondata su una non condivisibile interpretazione della legge di gara.

…………………

5.7. In definitiva, la clausola per come formulata ben si prestava a letture differenti, ivi compresa quella, ad avviso del Collegio più convincente e aderente al dato letterale, qui prospettata dall’appellante e dal Comune.

5.7.1. A tali premesse, in applicazione dei richiamati principi in materia di massima partecipazione alle gare pubbliche e di interpretazione delle clausole ambigue, non poteva perciò conseguire l’annullamento dell’aggiudicazione disposta e l’esclusione dalla gara della concorrente G.L.E. la quale, come già evidenziato, nel D.G.U.E. presentato in gara e nella dichiarazione allegata, aveva, da un lato, specificato di essere stata costituita nel giugno 2015, dall’altro dichiarato un fatturato scolastico e collettivo nell’ultimo triennio (fino a maggio 2018) pari a € 1.596.779,73 e di aver erogato nei tre anni antecedenti l’indizione della gara un numero di pasti pari a 432.145, elencando alcuni esempi di servizi di refezione scolastica con buon esito; alla stregua di tali dati incontroversi, non si poteva affatto dedurre, come pretende Sodexo, la mancanza del requisito del numero minimo dei pasti erogati “all’anno”.

5.8. L’interpretazione del requisito prescritto dalla legge di gara fornita dalla Stazione appaltante deve, inoltre, ritenersi corretta in quanto maggiormente conforme al principio di massima partecipazione e par condicio competitorum anche sotto altro e concorrente profilo, tenuto conto della recente costituzione della società appellante e della sua natura di microimpresa, alle quali deve essere garantito “il miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, come prescritto (per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione) dall’art. 1, comma 1, lett. ccc della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (recante “Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”), nonché dallo stesso Codice dei contratti pubblici (art. 30, comma 7, del D.Lgs. n. 50 del 2016).

5.8.1. Orbene, la finalità di garantire l’accesso al mercato anche alle imprese di nuova costituzione in condizioni di parità rispetto a quelle provviste di una più ampia storicità, per tale via assicurando in concreto ed effettivamente la par condicio competitorum, necessariamente richiedeva, a tutela della massima concorrenza e del preminente “interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti” (art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016), che il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, andasse effettuato e parametrato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e che la documentazione da presentare a comprova del loro possesso si riferisse agli anni di effettiva operatività della stessa, come in effetti avvenuto ad opera della stazione appaltante.

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