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Made Appalti

Differenza tra progettista indicato e progettista mandante

oneri del progettista indicato

Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2020 n. 5164

6.2. Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:

– l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);

– nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);

– quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;

– a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.

6.3. In merito al secondo motivo di doglianza, si osserva che:

– le norme in tema di composizione dei raggruppamenti si applicano nel caso in cui il raggruppamento sia partecipante alla gara, mentre, come ridetto, i progettisti indicati dalla Barone Costruzioni s.r.l. non erano concorrenti, e non partecipavano alla gara in forma associata con l’operatore economico concorrente, essendo stati soltanto indicati da quest’ultimo quali soggetti esterni qualificati per la progettazione;

– di qui l’inapplicabilità dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (richiamato dal provvedimento impugnato quanto alla previsione che “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”), atteso che il riferimento fatto, nel periodo immediatamente precedente, ai “soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere d), e), f) e g)”, cioè agli operatori economici partecipanti alla gara, porta ad escludere l’operatività della regola dell’esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria da parte del progettista esterno indicato come capogruppo del raggruppamento di professionisti, privi, per quanto sopra, della qualifica di concorrenti;

– non si ignora che l’opposta soluzione è stata seguita, con riferimento alla previsione dell’art. 275, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, dal precedente di questo Consiglio di Stato, IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 richiamato dalla società appellata La Castellese costruzioni: al riguardo, va in primo luogo, ribadito che anche tale ultima decisione ha ritenuto evidente che nel caso in cui l’operatore economico scelga l’opzione di indicare (ma non associare) i professionisti qualificati per la progettazione, “i progettisti indicati non costituiscono soggetto direttamente e formalmente partecipante alla gara”; è vero peraltro che in motivazione si è affermato che poiché i progettisti “costituiscono soggetti che realizzano una parte dell’appalto, in particolare il servizio di progettazione. … in relazione a tale circostanza – la quale giustifica evidentemente la prescrizione contenuta nel richiamato articolo 53, comma 3, a mente della quale deve trattarsi di soggetti “qualificati” – non vi è motivo per non ritenere agli stessi applicabili le regole ordinarie di partecipazione alla procedura in relazione alla composizione soggettiva dagli stessi prescelta […]”. Ad avviso del collegio tale conclusione però prova troppo, essendo da preferire l’opzione interpretativa di cui a Cons. Stato, V, 27 aprile 2011, n. 2454: in particolare, è condivisibile -in ragione del richiamo normativo alla necessità della “qualificazione” dei progettisti- che si richieda il possesso in capo ai professionisti indicati, singoli o associati, dei requisiti di partecipazione di ordine generale e speciale (in tal senso si è espressa già questa Sezione con la sentenza 16 febbraio 2015, n. 775), mentre non è obbligata l’imposizione delle regole di partecipazione alla procedura in relazione alla composizione soggettiva dagli stessi prescelta. Per un verso, infatti, soltanto tale opzione interpretativa consente di distinguere il raggruppamento di professionisti “indicato” da quello invece associato come “concorrente” con l’operatore economico qualificato per l’esecuzione dei lavori; per altro verso, la regola dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, sull’attribuzione alla mandataria della quota maggioritaria di esecuzione delle prestazioni, non si giustifica rispetto ai professionisti indicati poiché, come detto, questi ultimi, non essendo partecipanti alla gara, non intrattengono rapporti diretti con la stazione appaltante, restando responsabile solidalmente in ordine all’intera prestazione l’operatore economico qualificato per i lavori, tanto è vero che si è affermato in giurisprudenza che è quest’ultimo a dover assumere l’impegno contrattuale per le prestazioni di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione quando i servizi di ingegneria sono affidati a professionisti esterni indicati nella domanda di partecipazione (Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422), ed anche il ragione di tale impegno, e della correlata responsabilità, è fissato l’onere di cui alla disposizione dell’art. 83, comma 8, su citata;

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