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Il TAR Lazio limita la portata dell'Adunanza Plenaria n. 5/2021 e conferma la perduranza del cumulo alla rinfusa

cumulo alla rinfusa

TAR Lazio, Roma, sentenza  n. 4540 del 20.4.2021, Avv. Francesco Mollica e Avv. Francesco Zaccone.
Il Collegio, a fronte dei differenti orientamenti giurisprudenziali formatisi dopo la modifica dell’art. 47 del Codice, ritiene maggiormente convincente quello secondo cui alla luce della novella legislativa del 2019 non è venuto meno l’istituto delcumulo alla rinfusa”.
In proposito, non è dirimente la recente pronuncia della Plenaria n. 5/2021, in cui siè incidentalmente osservato che il DL n. 32/2019 avrebbe ripristinato l’originaria elimitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.
La pronuncia, infatti, ha esaminato e reso un principio di diritto che riguardava una specifica questione, vale a dire se la “La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori [… sia o meno…]equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento”, e ha fornito a tale quesito risposta affermativa, alla luce della disciplina all’epoca della gara vigente, ossia prima della modifica del DL n. 32/2019.
Avuto riguardo allo specifico argomento in discussione nella presente controversia, vale a dire quale sia la corretta interpretazione da darsi al novellato testo dell’art.47 del Codice e se possa affermarsi o meno la sopravvivenza normativa del“cumulo alla rinfusa”, si condividono le conclusioni a cui è recentemente pervenuto il Consiglio di Stato, nella decisione della sezione V n. 2588 del 29 marzo 2021.
Intale pronuncia, avuto riguardo alle procedure di affidamento di servizi e forniture e al comma 2 bis dell’art. 47, introdotto dalla menzionata riforma del 2019 e secondo cui “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando digara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verificaN. 01736/2021 REG.RIC.della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”, si è affermato che la disposizione, “letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie.Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione.
Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art.45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa»deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr.in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre2020, n. 7943)”.
In sostanza, l’intervento legislativo operato dal DL n. 32/2019 non può essere inteso nel senso di privare di significato ed alterare la natura stessa del Consorzio stabile, che si concretizza in un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento.
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