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Interdittiva antimafia, controllo giudiziario (34 bis), sequestro (35 bis) e continuità dei requisiti nelle gare

Tar Reggio Calabria 11 ottobre 2021, n. 780 – Pres. Criscenti, Est. Romeo

La cessazione, per scadenza del termine, successivamente all’aggiudicazione di una gara pubblica, del regime di controllo giudiziario ex art. 34-bis, d.lgs. n. 159 del 2011 applicato nei confronti della società ricorrente in relazione ad una precedente interdittiva, comporta la perdita del requisito di gara disciplinato dall’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, essendo irrilevante, al riguardo, la successiva sospensione, operante ex lege ai sensi dell’art. 35 bis del codice antimafia, degli effetti dell’interdittiva in conseguenza del sequestro preventivo della società, sul rilievo dell’ininfluenza di siffatta sopravvenienza sull’interruzione della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, con conseguente obbligo di esclusione dell’impresa aggiudicataria ai sensi del citato art. 80 (1).

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(1) Ha chiarito il Tar che la previsione in esame regolamenta una peculiare ipotesi di sospensione degli effetti dell’interdittiva antimafia conseguente all’adozione di un provvedimento di sequestro o di confisca di natura prevenzionale, sull’evidente presupposto che la sottoposizione dell’impresa all’invasivo monitoraggio di un organo statuale integri una condizione sufficiente per neutralizzare il rilevato pericolo di ingerenza della criminalità organizzata nella gestione della stessa.
In tale ottica, del tutto ragionevole figura, allora, la scelta di circoscrivere temporalmente l’efficacia della sospensione soltanto dall’atto di nomina dell’amministratore giudiziario, giacché è solo da tale momento che potrà aver luogo, se non propriamente la ‘bonifica’ – essendo estranee all’istituto, in ragione della sua intrinseca provvisorietà, funzioni terapeutiche del rilevato contagio mafioso –, quanto meno il pregnante controllo dell’attività di impresa secondo la disciplina prevista dal codice antimafia.
Il Tar ha evidenziato le differenze che intercorrono tra l’istituto in esame e le rimanenti ipotesi normate di sospensione degli effetti dell’interdittiva antimafia, prima tra tutte quella riveniente dall’accoglimento di una domanda cautelare formulata in seno a un ricorso amministrativo proposto avverso l’interdittiva.
L’efficacia retroattiva della ‘sospensiva’ è invero fisiologicamente ricollegabile alla necessaria positiva delibazione del fumus delle doglianze, che vale dunque a paralizzare ex tunc, anticipando interinalmente gli effetti della tutela conseguibile all’esito della definizione nel merito del giudizio, l’efficacia del provvedimento impugnato.
Non può dubitarsi, pertanto, che la fattispecie in esame deroghi al richiamato principio del possesso continuativo dei requisiti di gara, neutralizzando retroattivamente la temporanea perdita del requisito di cui al comma 2 dell’art. 80 del codice dei contratti.
Parimenti è a dirsi, ma per diverse ragioni, in relazione a due ulteriori ipotesi tipizzate di sospensione degli effetti dell’interdittiva.
La prima è disciplinata dall’art. 94, comma 3, dello stesso codice antimafia, contemplante una specifica eccezione all’obbligo di revoca, previsto nel comma precedente, delle autorizzazioni e concessioni, o di recesso dai contratti, che incombe sulle amministrazioni (“i soggetti di cui all’art. 83, commi 1 e 2”) in conseguenza dell’emersione di “un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6” (o di “elementi relativi a tentativi di infiltrazione”, secondo quanto previsto dal comma 4). La norma prevede, infatti, che non si proceda “alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”.
Si tratta, dunque, di una deroga esplicita alla generalizzata operatività del principio dell’ininterrotta conservazione dei requisiti di gara anche nel corso dell’esecuzione del rapporto contrattuale, poggiante su situazioni eccezionali, oggetto di puntuale tipizzazione normativa, connesse alla specificità dell’oggetto del rapporto contrattuale in corso di esecuzione (per come è dato comprendere dal riferimento, da un lato, alla imminente ‘ultimazione’ dell’opera e, dall’altro, alla declinazione all’indicativo presente del verbo utilizzato con riferimento ai contratti di fornitura (“…qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile…)”.
La seconda fattispecie derogatoria ‘tipica’ è disciplinata dall’art. 32, comma 10, d.l. n. 90 del 2014 (conv. in l. n. 114 del 2014), trovando in tal caso fondamento la deroga al ridetto principio in una valutazione, rimessa al Prefetto, sulla sussistenza di una situazione di “urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto ovvero dell’accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici”. Sussistendo tali esigenze al Prefetto è conferito il potere – che concorre con quello delle amministrazioni di cui all’ipotesi precedente – di sottoporre l’impresa destinataria di informazione antimafia interdittiva al regime di gestione straordinaria e temporanea disciplinato dai commi precedenti, da cui consegue il congelamento parziale e provvisorio degli effetti della misura inibitoria, in quanto circoscritto ai soli rapporti contrattuali per i quali si ravvisino le sopra indicate esigenze e temporalmente limitato sino al passaggio in giudicato della sentenza di annullamento dell’interdittiva o all’accoglimento, in via definitiva, della domanda cautelare proposta avverso la stessa o, ancora, sino all’aggiornamento positivo dell’esito dell’interdittiva ai sensi dell’art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159 del 2011.
Anche tale istituto introduce, in definitiva, una evidente deroga al principio di cui si sta discutendo, impedendo, nella sussistenza delle riferite condizioni, la verificazione degli effetti tipici dell’interdittiva con riferimento ai rapporti contrattuali, selezionati dal Prefetto, in atto tra l’impresa beneficiaria e la pubblica amministrazione.

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