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Made Appalti

TAR BOLZANO 42/2020 (concordato)

Pubblicato il 10/02/2020

N. 00042/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00186/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 186 del 2019, proposto da
Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo consorzio con Collini Lavori s.p.a.,
Collini Lavori s.p.a., in proprio ed in qualità di mandante del costituendo consorzio, entrambe in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ed entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Gerhard Brandstätter, Herwig Neulichedl e Andrea Mazzanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Bolzano, via Dr. Streiter, n. 12;

contro

Acp – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del Direttore e legale rappresentante pro tempore, e
Provincia autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pro tempore, entrambe rappresentate e difese dalle avv. Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Elisa Rodaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;

nei confronti

Carron Bau s.r.l. GmbH, in proprio e quale capogruppo R.T.I., con Mair Josef & Co. KG des Mair Klaus e Di Vincenzo Dino & C. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Paolo Segalerba e Paolo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Segalerba in Bolzano, via Cassa di Risparmio, n. 13;
Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna Società Cooperativa, in proprio e in qualità di ex mandataria del R.T.I. con Carron Bau s.r.l. GmbH, Mair Josef & Co. KG des Mair Klaus e Di Vincenzo Dino & C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Frontoni e Gianluca Luzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’indirizzo PEC massimofrontoni@ordineavvocatiroma.org;
Astaldi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Comunità Comprensoriale Burgraviato, in persona del Presidente pro tempore, Comune di Caines, Comune di Lagundo, Comune di Merano, Comune di Moso in Passiria, Comune di Rifiano, Comune di San Leonardo in Passiria, Comune di San Martino in Passiria, Comune di Scena e Comune di Tirolo, in persona dei rispettivi Sindaci pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato prof. Claudio Guccione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna, n. 50;

per l’annullamento – previa sospensione

A) del provvedimento di PAB del 13 settembre 2019, comunicato a mezzo nota PEC del 13 settembre 2019, di conferma della aggiudicazione della gara da questa indetta rubricata “AOV/SUA L 030/2016 – Circonvallazione nord ovest di Merano – Opere civili 2° lotto Codice CIG 6898314CC9” al – modificato – RTI Carron;

B) del provvedimento di PAB del 9 ottobre 2019, comunicato a mezzo nota PEC del 9 ottobre 2019, di efficacia della conferma della aggiudicazione della gara di cui al citato provvedimento del 13 settembre 2019, da questa indetta rubricata “AOV/SUA L 030/2016 – Circonvallazione nord ovest di Merano – Opere civili 2° lotto Codice CIG 6898314CC9” al – modificato – RTI Carron;

C) di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi ai provvedimenti impugnati, con ogni consequenziale pronuncia di legge;

in ogni caso per l’accertamento e la dichiarazione

della sopravvenuta perdita di requisiti di ordine generale in corso di gara tanto del RTI Carron/CMC che di Astaldi, della illegittimità della modifica soggettiva in corso di gara del RTI Carron/CMC, della perdita dei requisiti di qualificazione del RTI Carron/CMC, del conseguente scorrimento della graduatoria di gara con aggiudicazione della gara al ricorrente quale risarcimento in forma specifica;

e per la dichiarazione di inefficacia

del contratto, ove medio tempore stipulato, con contestuale istanza di subentro nello stesso;

nonché per il risarcimento

nella denegata ipotesi di impossibilità di risarcimento in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione ovvero subentro nel contratto (ove precedentemente stipulato) di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti e, con espressa riserva di motivi aggiunti.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito ACP), della Provincia autonoma di Bolzano (di seguito PAB), della Carron Bau s.r.l. GmbH (di seguito Carron), della Mair Josef & Co. KG des Mair Klaus (di seguito Mair) e della Di Vincenzo Dino & C. s.p.a. (di seguito Di Vincenzo) e della Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna Società Cooperativa (di seguito CMC);

Visto l’atto di intervento ad opponendum della Comunità Comprensoriale Burgraviato, del Comune di Caines, del Comune di Lagundo, del Comune di Merano, del Comune di Moso in Passiria, del Comune di Rifiano, del Comune di San Leonardo in Passiria, del Comune di San Martino in Passiria, del Comune di Scena e del Comune di Tirolo;

Vista l’istanza di misure cautelari, anche inaudita altera parte, presentata dalle ricorrenti, il decreto presidenziale n. 80/2019 del 17 ottobre 2019, nonché l’ordinanza cautelare dd. 6 novembre 2019, n. 89, recante accoglimento della stessa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2020 il dott. Stephan Beikircher e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. In data 20 dicembre 2016 (doc. 3 Carron) PAB pubblicava, tramite ACP, sul Supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, il bando di gara per l’appalto dei lavori di “Costruzione della circonvallazione nord ovest di Merano, Opere civili 2° lotto”, per l’importo di euro 102.635.000,00, di cui euro 2.186.468,76 relativi agli oneri di sicurezza.

2. A seguito della pubblicazione del bando, del relativo disciplinare (doc. 1 PAB-ACP), dei criteri di aggiudicazione (doc. 2 PAB-ACP) e del capitolato speciale d’appalto (doc. 3 PAB-ACP) presentavano la loro offerta, entro il termine stabilito, oltre al costituendo RTI CMC (mandataria), Carron, Mair e Di Vincenzo (mandanti), anche altre 8 imprese o raggruppamenti.

3. Tutte le offerenti venivano ammesse alla gara e l’autorità di gara precisava in occasione dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa che, ai sensi dell’art. 23-bis della legge provinciale n. 17/1993, si sarebbe proceduto all’approfondita disamina del possesso dei criteri di selezione o dell’assenza di motivi di esclusione solo in ordine all’aggiudicatario. Seguiva la valutazione della Commissione tecnica ed all’esito dell’apertura delle offerte economiche, venivano attribuiti i relativi punteggi finali (doc. 7 delle ricorrenti).

4. Al raggruppamento cui presiedeva CMC era assegnato il punteggio complessivo più elevato, seguito dall’offerta presentata dal RTI PAC s.p.a (di seguito PAC), Oberosler Cav. Pietro s.r.l. (di seguito Oberosler), Erdbau s.r.l., Marx AG, Bitumisarco a.r.l. e DE.CO.BAU con cooptate, che si collocava al secondo posto della graduatoria, dall’offerta della società Astaldi s.p.a. (di seguito Astaldi), che otteneva il terzo posto e dall’offerta del costituendo Consorzio Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. e Collini Lavori s.p.a. (di seguito Pizzarotti), classificata quarta.

5. Con comunicazione del 4 settembre 2017 (doc. 8 delle ricorrenti) il seggio di gara avvisava tutti i partecipanti dell’avvenuta aggiudicazione effettuata da PAB il 1° settembre 2017 (doc. 5 PAB-ACP) in favore del RTI CMC.

6. Seguiva nei termini di legge, in data 2 ottobre 2017, notifica di ricorso introduttivo, iscritto sub RG 215/2017 dinnanzi a questo Tribunale, con il quale la mandataria PAC, seconda classificata, impugnava gli atti di aggiudicazione, chiedendone l’annullamento, previa adozione di misure cautelari anche monocratiche. La ricorrente PAC rinunciava all’istanza cautelare in seguito all’impegno assunto da PAB di non dare corso alla procedura di gara ed alla stipula del contratto fino alla decisione nel merito.

7. In pendenza del ricorso di primo grado proposto dal raggruppamento PAC – in data 21 ottobre 2017 – l’impresa Oberosler (mandante del raggruppamento PAC) depositava presso il Tribunale di Bolzano istanza di concordato preventivo “in bianco” ex art. 161, comma 6, legge fallimentare.

8. Seguiva proposizione di gravame incidentale escludente da parte dell’allora aggiudicataria CMC per contestare l’ammissibilità del ricorso proposto da PAC per la mancata esclusione del RTI PAC per difetto dei requisiti di ordine generale in capo alla mandante Oberosler in seguito alla presentazione della predetta istanza di concordato “in bianco”.

9. Con sentenza non definitiva 25 luglio 2018, n. 253 questo Tribunale, scrutinando preliminarmente il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento capeggiato da CMC, lo respingeva e respingeva altresì il terzo motivo del ricorso principale proposto dal raggruppamento con capogruppo PAC, disponendo con separata ordinanza l’incombente istruttorio relativo ai restanti due motivi di natura squisitamente tecnica proposti con il ricorso principale. Per completezza si precisa che il giudizio si è nel frattempo chiuso con sentenza di questo Tribunale 1° ottobre 2019, n. 229 in adesione alla decisione del Consiglio di Stato sulla sentenza non definitiva.

10. Il raggruppamento capeggiato da CMC proponeva appello avverso la sentenza non definitiva n. 253/2018 riproponendo in sede di appello i motivi già dedotti con il ricorso incidentale in primo grado ed in particolare quello della mancata esclusione dalla gara del RTI PAC ad onta del sopravvenuto venir meno, nello svolgimento della procedura di gara, del requisito generale di partecipazione prescritto dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 in capo alla mandante Oberosler del suddetto RTI per effetto del deposito dell’istanza di concordato preventivo “in bianco”. ACP e PAB non si costituivano in giudizio.

11. In data 28 settembre 2018 la società Astaldi (terza classificata della gara) depositava avanti al Tribunale fallimentare di Roma domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (doc. 10 delle ricorrenti). In data 4 dicembre 2018 la società CMC (mandataria del raggruppamento aggiudicatario della gara) depositava avanti al Tribunale fallimentare di Ravenna analoga domanda di concordato preventivo “in bianco” (doc. 9 delle ricorrenti).

12. Pertanto il raggruppamento PAC, resistente in appello, preso atto della predetta istanza, eccepiva, in via preliminare, il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione da parte dell’appellante raggruppamento CMC. PAC rappresentava inoltre di aver, senza esito alcuno, sottoposto questi fatti nuovi all’attenzione della stazione appaltante con comunicazione del 5 dicembre 2018, perché quest’ultima procedesse, in sede di autotutela, all’annullamento dell’intervenuta aggiudicazione in favore del raggruppamento con mandataria CMC. Nonostante ciò non interveniva alcun pronunciamento da parte della stazione appaltante.

13. Il Consiglio di Stato, Sezione VI, in data 28 dicembre 2018 pubblicava il dispositivo di sentenza n. 7289/2018, così accogliendo l’appello proposto dal RTI CMC e, per l’effetto, in riforma della sentenza non definitiva (n. 253/2018) appellata, accoglieva il ricorso incidentale proposto nell’ambito del giudizio di primo grado (n. RG 215/2017) e dichiarava improcedibile il ricorso principale.

14. Con comunicazione del 26 marzo 2019 (doc. 11 delle ricorrenti) Pizzarotti segnalava ad ACP, nonché alla committente PAB, la sopravvenuta perdita dei requisiti di ordine generale e l’incapacità di contrarre in capo ai due concorrenti che la precedevano ancora in gara, chiedendo di voler procedere allo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione della gara in oggetto a suo favore e alla stipula del relativo contratto.

15. Per accelerare i tempi la stazione unica appaltante avviava, con notula 29 marzo 2019, la collezione dei documenti comprovanti i requisiti del raggruppamento CMC. Con lettera del 1° aprile 2019 (doc. 6 PAB-ACP) Carron, Mair e Di Vincenzo, rispondevano, comunicando alle resistenti PAB e ACP:

a) di aver revocato con PEC-Mail dell’1.04.2019 il mandato collettivo a CMC;

b) di costituire nuova mandataria del RTI, ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19-ter, del d.lgs. n. 50/2016, la Carron e di conferirle mandato collettivo speciale con rappresentanza, giusta dichiarazione di impegno allegata;

c) di aver stabilito le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, attribuendo a Carron la percentuale dell’86,34% e alle mandanti Mair 9,5% e Di Vincenzo 4,16%.

16. ACP, in riscontro della missiva Pizzarotti dd. 26.03.2019, comunicava con lettera del 15 aprile 2019 (doc. 12 delle ricorrenti), di aver richiesto alla prima graduata l’invio dell’assetto societario aggiornato per poter procedere alla valutazione del regolare possesso dei requisiti degli offerenti che precedevano Pizzarotti, nonché in caso di esito negativo, al controllo dei requisiti in possesso del costituendo consorzio Pizzarotti-Collini.

17. ACP reiterava la propria richiesta di invio della documentazione a CMC in data 18 aprile 2019, cui seguiva risposta in data 15 maggio 2019 (doc. 7 PAB-ACP), ove CMC dava atto di aver raggiunto un accordo con le imprese mandanti volto alla riconfigurazione del raggruppamento e che era in attesa dell’autorizzazione, da parte del Tribunale di Ravenna, per l’uscita dal raggruppamento.

18. Il Tribunale di Ravenna con provvedimento del 7 giugno 2019 (doc. 8 Carron) autorizzava la conclusione della transazione. Tale autorizzazione, assieme all’accordo transattivo del 14 maggio 2019 (doc. 9 Carron), veniva trasmessa in data 24 giugno 2019 (doc. 8 PAB-ACP) ad ACP e alla committente PAB.

19. Nel frattempo Pizzarotti aveva rimarcato, con ulteriore lettera del 30 aprile 2019 (doc. 13 delle ricorrenti), che il disciplinare al punto 2.5 stabiliva, a pena di esclusione, che l’impresa depositante concordato con continuità aziendale doveva presentare la documentazione prevista negli allegati A1 (Dichiarazione di partecipazione) e A1bis (Dichiarazione di partecipazione impresa mandante) e che ciò non era stato fatto.

20. Con l’art. 23 della legge provinciale 29 aprile 2019, n. 2 (Variazioni del bilancio di previsione della Provincia autonoma di Bolzano per gli esercizi 2019, 2020 e 2021 e altre disposizioni), dopo il comma 25 dell’articolo 6 della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17, e successive modifiche, venivano aggiunti i commi 26, 27, 28, 29 e 30, recependo a livello provinciale sostanzialmente le disposizioni di cui ai commi 17 e 19-ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, come integrato dal cd decreto correttivo 19 aprile 2017, n. 56. La L.P. n. 2/2019 veniva pubblicata nel numero straordinario 2 del B.U. della Regione 30 aprile 2019, n. 17, ed entrava in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nel B.U. (art. 26).

21. Con lettera dd. 13 maggio 2019 (doc. 7 Carron) Carron insisteva per la stipula del contratto richiamando le precedenti missive. Con lettera del 22 maggio 2019 (doc. 11 PAB-ACP) le imprese Carron (mandataria), Mair e Di Vincenzo comunicavano alla Provincia autonoma di Bolzano, in seguito alla sostituzione della capogruppo CMC e nell’esercizio della facoltà prevista dall’art. 6, comma 27, della L.P. n. 17/1993, come modificata dalla L.P. n. 2/2019, la modifica delle quote indicate nell’offerta originaria, compatibilmente con i requisiti di qualificazione richiesti dal bando, prevedendo, per quanto di interesse alla presente decisione, l’esecuzione della categoria OS21 tra Carron (20%) e Di Vincenzo (80%).

22. In data 12 giugno 2019 (doc. 5 CMC) il Tribunale di Ravenna ammetteva CMC al concordato preventivo con continuità aziendale. Astaldi veniva ammesso alla stessa tipologia di concordato in data 5 agosto 2019 (cfr. memoria CMC dd. 31.12.2019 – non contestata).

23. In data 13 giugno 2019 il Consiglio di Stato depositava la sentenza n. 3984/2019 nella causa sub RG 7942/2018 motivando ampiamente il dispositivo di sentenza n. 7289/2018.

24. Con missiva del 20 giugno 2019 (doc. 14 delle ricorrenti), richiamando la precedente corrispondenza, Pizzarotti contestava l’applicabilità alla presente fattispecie della nuova legge provinciale (art. 6, comma 27, L.P. n. 17/1993), in quanto sia CMC che Astaldi avrebbero perso i requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 e di cui all’art. 2.5 del disciplinare di gara. ACP rispondeva con lettera del 26 giugno 2019 (doc. 15 delle ricorrenti) facendo presente di essere struttura di supporto ai committenti e che nel caso di specie la verifica della sussistenza dei requisiti ai fini dell’adozione dell’efficacia dell’aggiudicazione spettava quindi a PAB.

25. La richiesta di scorrimento della graduatoria, con conseguente aggiudicazione della gara in oggetto e stipula del relativo contratto con Pizzarotti veniva reiterata con lettera del legale incaricato dd. 22 luglio 2019 (doc. 16 delle ricorrenti), cui seguiva risposta da ACP del 6 settembre 2019 (doc. 17 delle ricorrenti) dello stesso tenore della precedente risposta.

26. In data 13 settembre 2019 (doc. 3 delle ricorrenti) il Direttore della Ripartizione provinciale Infrastrutture – in applicazione dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 6, comma 27, della L.P. n. 17/1993 – confermava il proprio provvedimento di aggiudicazione del 1° settembre 2017 nei confronti del nuovo RTI Carron (mandataria), Mair e Di Vincenzo (mandanti) per un prezzo complessivo di euro 100.030.816,02 comprensivo dei costi della sicurezza non soggetti a ribassi ammontanti a euro 2.186.468,76, disponendo i controlli sui requisiti di partecipazione in capo al raggruppamento modificato. La relativa comunicazione (doc. 9 PAB-ACP) conteneva l’indicazione dei mezzi di tutela.

27. Dopo aver verificato, ai sensi dell’art. 6, comma 27, L.P. n. 17/1993, il possesso in capo all’aggiudicatario dei requisiti generali e speciali prescritti dagli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50/2016, il Direttore di Ripartizione con provvedimento del 9 ottobre 2019 (doc. 10 PAB-ACP) dichiarava l’efficacia dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2019 e provvedeva a comunicare tale esito ai partecipanti alla gara, senza esimersi dall’indicare i mezzi di tutela (doc. 10 PAB-ACP).

28. I provvedimenti di PAB del 13 settembre 2019 di conferma dell’aggiudicazione della gara e del 9 ottobre 2019 di efficacia della conferma dell’aggiudicazione della gara al modificato RTI sono oggetto d’impugnazione con il presente ricorso da parte di Pizzarotti-Collini.

29. Le ricorrenti contestano l’aggiudicazione in favore delle odierne controinteressate e articolano cinque censure così rubricate:

1. Violazione e/o falsa applicazione e/o elusione degli articoli 80, co. 5, lett. b) d.lgs. n. 50/2016, 161 e ss. e 186-bis r.d. n. 267/1942, 2.5 disciplinare di gara ed allegati A1 – A1-bis; violazione della par condicio tra i concorrenti; difetto di istruttoria; errata considerazione dei presupposti; eccesso di potere in particolare per sviamento; mancato accertamento in merito alla sopravvenuta perdita del requisito di ordine generale di cui all’art. 80, co. 5, lett. b) d.lgs. n. 50/2016, tutto quanto sopra sia in capo al r.t.i. Carron/CMC, che ad Astaldi. Violazione dell’art. 48, co. 19, d.lgs. n. 50/2016 in capo al r.t.i. Carron/CMC.

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, comma 27, della l.p. 22 ottobre 1993, n. 17 così come introdotto dall’art. 23, co. 1, della l.p. 29 aprile 2019, n. 2 e dell’art. 48, co. 17, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione della par condicio tra i concorrenti; difetto di istruttoria; errata considerazione dei presupposti; eccesso di potere in particolare per sviamento; mancato accertamento in merito alla sopravvenuta perdita del requisito di ordine generale di cui all’art. 80, co. 5, lett. b) d.lgs. n. 50/2016.

3. Incompatibilità dell’art. 6, comma 30, della l.p. 22 ottobre 1993, n. 17, così come introdotto dall’art. 23, co. 1, della l.p. 29 aprile 2019, n. 2, con gli art. 1 delle norme di attuazione dello Statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol d.lgs. 07.09.2017, n. 162 e art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale e con l’art. 3 della Costituzione. Violazione del principio della par condicio e di buona amministrazione.

4. Violazione e/o falsa applicazione e/o elusione dell’art. 186-bis, co. 6, l.f. e dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio della par condicio dei partecipanti e di buona amministrazione.

5. Insussistenza dei requisiti di qualificazione in capo al r.t.i. Carron. Contrarietà dell’art. 6, comma 27, della l.p. 22 ottobre 1993, n. 17, così come introdotto dall’art. 23, co.1, della l.p. 29 aprile 2019, n. 2 all’art. 92, co. 2, D.P.R. n. 207/2010 ed all’art. 3 Costituzione. Violazione del principio della par condicio dei partecipanti e di buona amministrazione.

30. Sulla base di tali motivi di diritto, parte ricorrente ha concluso come trascritto in epigrafe, formulando pure domanda di condanna delle “resistenti Stazione Unica Appaltante ed Ente Committente ad aggiudicare la gara all’odierno ricorrente, con conseguente stipula del contratto a proprio favore”.

31. Si sono costituiti per resistere PAB e ACP, contestando il ricorso e chiedendone la reiezione. Si sono altresì costituiti Carron, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del RTI costituito con le mandanti Mair e Di Vincenzo, assieme a questi ultimi, e l’originaria mandataria del raggruppamento CMC, tutti contestando il ricorso e chiedendone il rigetto. L’intimata Astaldi è rimasta contumace. Con atto di intervento ad opponendum dd. 31 ottobre 2019, notificato in pari data, sono intervenute le amministrazioni comunali sopra epigrafate e la Comunità comprensoriale del Burgraviato, chiedendo di dichiarare ammissibile l’atto di intervento e accoglierlo nel merito, dichiarando il ricorso inammissibile, improcedibile e comunque infondato.

32. Prima con decreto presidenziale dd. 17 ottobre 2019, n. 80 e poi con ordinanza n. 89/2019, depositata il 6 novembre 2019, il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare, sospendendo l’efficacia dei provvedimenti impugnati e fissando, per la discussione del ricorso nel merito, l’udienza del 22 gennaio 2020.

33. Con varie memorie le parti hanno insistito nelle rispettive posizioni, proponendo varie eccezioni preliminari.

34. Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2020, sentite le parti, e dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

35. Il presente giudizio investe la conferma dell’aggiudicazione della gara relativa all’appalto dei lavori di realizzazione della “Circonvallazione nord ovest di Merano – Opere civili 2° lotto”, nonché la dichiarazione di efficacia della conferma dell’aggiudicazione della gara la cui impugnazione è affidata a cinque motivi di gravame. Non riguarda dunque il contratto, non essendo lo stesso stato ancora stipulato.

36. Preliminarmente deve procedersi al vaglio dell’ammissibilità dell’atto di intervento ad opponendum delle amministrazioni locali, sopra epigrafate.

37. Consta in punto di fatto, che la Comunità comprensoriale Burgraviato, è ente di diritto pubblico (doc. 1 degli intervenienti), che promuove lo sviluppo sociale, culturale ed economico, tenendo conto delle esigenze ambientali. Essa persegue gli interessi comuni dei Comuni ricadenti nell’ambito della stessa Comunità, riuniti in sei circondari. Risulta inoltre essere stato approvato da parte del Comune di Merano il piano generale del traffico urbano (doc. 2 degli intervenienti). La Comunità comprensoriale ha pertanto, assieme ai comuni limitrofi coinvolti e facenti parte della stessa, tutto l’interesse diretto, concreto e attuale affinché il traffico derivante dalla superstrada Merano-Bolzano, denominata “Mebo”, che passa attraverso il Comune di Merano per raggiungere i comuni limitrofi di Tirolo, Scena, Rifiano e Caines e i Comuni della Val Passiria di San Martino, San Leonardo e Moso in Passiria, venga sensibilmente diminuito. Pertanto la realizzazione – quanto prima – dell’opera oggetto della presente causa potrebbe aiutare a ridurre il traffico cittadino, nonché quello verso i comuni limitrofi, e il connesso inquinamento atmosferico, nonché gli effetti negativi su tutti i settori, non solo economici, della zona.

38. In punto di diritto va osservato come in giurisprudenza sia stato affermato che “Nel processo amministrativo, per l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum, è sufficiente che l’interventore possa vantare un interesse di fatto rispetto alla controversia, che sia avvinto da un nesso di dipendenza o accessorietà rispetto a quello azionato in via principale e che gli consenta di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dall’accoglimento del ricorso.” (così Cons. Stato, Sezione III, 22 marzo 2017, n. 1303 e Sezione V, 23 febbraio 2017, n. 849 – in termini consimili anche da ultimo Cons. Stato, Sezione VI, 16 gennaio 2020, n. 384).

39. Ciò posto, va detto che, nella situazione in esame, la Comunità comprensoriale ed i Comuni intervenienti hanno chiarito esaurientemente che la celere costruzione dell’opera in prosecuzione del I lotto già realizzato – che riguarda il completamento del collegamento stradale tra lo svincolo “Merano Centro” della superstrada “Mebo” e la statale della val Passiria seguendo un tracciato suddiviso in tre tratti in galleria e un quarto tratto in superficie comporterebbe – un miglioramento della situazione descritta.

40. Un tanto premesso, il Collegio è dell’avviso che l’atto di intervento ad opponendum vada dichiarato ammissibile alla luce dei richiamati principi enucleati dalla giurisprudenza, sussistendo un’utilità riflessa che gli interventori potrebbero ottenere in caso di rigetto del ricorso.

41. Il Collegio, sempre in via preliminare, affronta le varie eccezioni poste dal raggruppamento controinteressato, capeggiato da Carron, dalla convenuta CMC e dalle intervenienti amministrazioni. Eccezioni successivamente sposate anche dalle resistenti PAB e ACP.

42. L’eccezione di inammissibilità e improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva dell’1.09.2017 è infondata.

43. Carron eccepisce l’inammissibilità o comunque l’irricevibilità per tardività del gravame, poiché volto ad avversare unicamente la conferma dell’aggiudicazione del 13.09.2019, senza impugnare, se non con la generica ed inammissibile formula di stile di impugnazione (“tutti gli atti presupposti”), l’atto presupposto costituito dall’originaria aggiudicazione dd. 01.09.2017 in favore del raggruppamento nella sua composizione originaria. L’illegittimità sopravvenuta – costituita dal venir meno dei requisiti generali in capo a CMC e Astaldi – avrebbe qualificato l’interesse di Pizzarotti all’impugnativa, anche sotto il profilo dell’immediata lesività del provvedimento di aggiudicazione sin dall’invio dell’istanza 26.03.2019, contenente l’invito alle amministrazioni resistenti di agire in autotutela e, quindi, di procedere alla revoca dell’aggiudicazione al RTI con CMC nel frattempo in concordato preventivo “in bianco”. Il provvedimento dd. 01.09.2017 rappresenterebbe, dunque, l’atto finale e conclusivo della procedura selettiva. Non avendo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario autonoma rilevanza nei confronti dei terzi essa non sarebbe autonomamente impugnabile. Il provvedimento di aggiudicazione, legittimo al momento della sua assunzione, sarebbe diventato illegittimo in conseguenza della presentazione dell’istanza di concordato “in bianco” da CMC in data 04.12.2018 e pertanto, quanto meno dalla conoscenza di tale fatto sopravvenuto, risalente al 26.03.2019, Pizzarotti avrebbe dovuto impugnare nei termini il provvedimento di aggiudicazione dell’1.09.2017. Anche la controinteressata CMC propone la stessa eccezione. Le amministrazioni resistenti evidenziano che l’impugnazione unicamente del provvedimento di conferma e/o di efficacia dell’aggiudicazione non varrebbe a intaccare l’aggiudicazione nelle more divenuta inoppugnabile, cristallizzando l’esito della gara.

44. Pure gli intervenienti ad opponendum propongono questa eccezione. Vi sarebbe inoltre una palese carenza di interesse in capo alle ricorrenti poiché il costituendo consorzio Pizzarotti-Collini non potrebbe in alcun modo divenire aggiudicatario della gara considerato che l’eventuale scorrimento della graduatoria comporterebbe l’aggiudicazione ad Astaldi classificatasi prima delle odierne ricorrenti, con posizione cristallizzata non essendo stata impugnata nei termini di legge.

45. Il Collegio rileva innanzitutto che le ricorrenti impugnano sia l’atto di conferma dell’aggiudicazione dd. 13.09.2019, che la successiva dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione dd. 09.10.2019. Non è pertanto condivisibile l’assunto delle controinteressate Carron e mandanti secondo cui si verterebbe unicamente nella “fase integrativa dell’efficacia” dell’aggiudicazione, già disposta con la verifica dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario.

46. Come affermato da condivisibile giurisprudenza, il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione deve far luogo all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario successivamente alla verifica dell’aggiudicazione. Impugnazione necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, sezione V, 1° febbraio 2019, n. 815 e 3 aprile 2018, n. 2039).

47. Essendo nel caso di specie impugnati contestualmente e tempestivamente i due provvedimenti, quello di conferma dell’aggiudicazione e quello di dichiarazione di efficacia della stessa, occorre – ai fini dell’ammissibilità del presente ricorso – verificare se il provvedimento di conferma sia un provvedimento autonomamente impugnabile, senza la necessaria contestuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva risalente al 2017.

48. A tale proposito è bene precisare che un fatto sopravvenuto al provvedimento di aggiudicazione del 2017, che ha determinato la perdita del necessario requisito nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, non incide di per sé sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione, che deve essere valutata in base agli elementi di fatto e di diritto sussistenti al momento dell’adozione del provvedimento, intervenuto l’1.09.2017. Come noto l’ammissione al concordato preventivo da parte di Astaldi è stata chiesta solo con ricorso al Tribunale fallimentare depositato il 28.09.2018 e da CMC con domanda depositata il 04.12.2018.

49. Sino alla conferma dell’aggiudicazione, con provvedimento dd. 13.09.2019, risulta inesistente un qualsiasi provvedimento comunicato dalla committente PAB alle odierne ricorrenti.

50. Un eventuale ricorso contro l’aggiudicazione del 2017 sarebbe stato inammissibile, per difetto di interesse, anche perché ACP ha dichiarato (lettera dd. 12.04.2019) di dover eseguire per conto della committente ancora la necessaria istruttoria al fine di accertare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte delle imprese che precedevano Pizzarotti e comunque di aver inviato i relativi documenti alla committente PAB (lettera dd. 26.06.2019 – ove risulta che “i controlli sono ancora in corso”). ACP ha dichiarato ancora in data 06.09.2019 (doc. 17 delle ricorrenti) di essere struttura per la preparazione e la gestione delle procedure di appalto in nome e per conto degli enti committenti fino alla proposta di aggiudicazione e che “competente per l’aggiudicazione definitiva e relativo provvedimento di efficacia e per i successivi provvedimenti di merito è l’ente committente”.

51. Come detto, dagli atti non risultano provvedimenti comunicati a Pizzarotti con i quali PAB abbia respinto le istanze formulate dalla parte ricorrente per escludere la parte controinteressata dalla procedura per aver nel frattempo presentato la mandataria CMC la domanda di concordato preventivo “in bianco”.

52. La costante giurisprudenza ha stabilito, a proposito di simili istanze, che l’istanza del privato volta ad ottenere provvedimenti di revoca, annullamento o revisione di precedenti atti amministrativi non impugnati deve considerarsi una mera sollecitazione del potere amministrativo, non essendovi in tal caso alcun obbligo giuridico di provvedere, coercibile con il rito del silenzio-inadempimento ex art. 31 e 117 c.p.a. (cfr. TAR Sicilia, Catania, Sezione III, 21 settembre 2018, n. 1784 e Cons. Stato, Sezione III, 11 giugno 2018, n. 3507).

53. In mancanza di altri provvedimenti, le odierne ricorrenti potevano attendere solo le eventuali nuove determinazioni atte a rendere possibile la successiva stipulazione del contratto per poi aggredirle tempestivamente (vedasi in termini Cons. Stato n. 3984/2019: “A tale conclusione si giunge, non solo perché rispetto ai suindicati fatti nuovi non vi è stato alcun pronunciamento da parte della stazione appaltante, sicché ogni iniziativa intesa a valutare la posizione di CMC rispetto alla operazione contrattuale in corso (giunta alla conclusione della (sub)fase di scelta del contraente) da parte del giudice amministrativo costituirebbe una impropria (e vietata) ingerenza su un potere amministrativo che ancora deve essere esercitato da parte dell’amministrazione assegnataria di quel potere (nel nostro caso la stazione appaltante), ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. (a mente del quale “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”),”).

54. Il Collegio ritiene pertanto che la mancata impugnazione dell’aggiudicazione dell’1.09.2017 non renda inammissibile il ricorso, anche perché il provvedimento di conferma dell’aggiudicazione del 13.09.2019 è stato adottato in seguito ad una nuova istruttoria, sulla nuova configurazione del RTI conseguente alla fuoriuscita di CMC dalla compagine del raggruppamento, ampiamente descritta in fatto, e una nuova ponderazione degli interessi.

55. Nel nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva viene richiamata l’ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale dd. 12 giugno 2019 di CMC e il provvedimento del Tribunale di Ravenna 7 giugno 2019 di autorizzazione della modifica del raggruppamento. Si prende inoltre atto che con nota prot. in entrata n. p_bz/358014 dd. 23.05.2019 l’impresa Carron ha comunicato la modifica del RTI e che esso, così come risulta da atto notarile rep. n. 105693, racc. n. 17991 (doc. 10 Carron), è attualmente composto da Carron (mandataria) e Mair e Di Vincenzo (mandanti) per giungere alla valutazione conclusiva “che l’offerta del predetto raggruppamento è risultata sostanzialmente la migliore al termine della procedura aggiudicata col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che tale offerta non ha subito modifiche per effetto della sostituzione del mandatario, così come confermato dalla nota di Carron Bau s.r.l. dd. 20.05.2019, prot. in entrata n. p/bz 347461 dd. 20.05.2019 e che CMC con nota prot. in entrata n. p/bz 347995 dd. 21.05.2019 si è impegnata a mettere a disposizione le figure professionali del direttore tecnico Ing. L.G., dell’assistente di cantiere geom. D.D. e del preposto alla sicurezza ing. C.D.G.” per confermare sulla base delle sopravvenute disposizioni (art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016 e art. 6, comma 27, della L.P. n. 17/1993) l’aggiudicazione.

56. Dai fatti che precedono traspare in modo chiaro il rinnovo dell’istruttoria, adempiuto alla luce delle vicende intercorse e sulla base delle varie comunicazioni pervenute alla p.A., sulla scorta di una nuova valutazione degli elementi di fatto e di diritto che connotano la fattispecie.

57. Trattasi di un atto amministrativo qualificabile come conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini) (cfr. Cons. Stato, Sezione IV, 29 agosto 2019, n. 5977; TRGA Bolzano 30 luglio 2019, n. 190 e 2 aprile 2019, n. 88).

58. Questo atto costituisce con ogni evidenza l’atto conclusivo della (sub)fase di scelta del contraente pubblico avviata nel dicembre 2016 e, quindi, l’aggiudicazione definitiva. È pertanto dotato di carattere rinnovatorio, che modifica la realtà giuridica e che, in quanto tale, è idoneo a riaprire i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte dei soggetti che intendano contestarne la legittimità.

59. Non migliore sorte subisce l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività prospettato da CMC, in quanto come già detto in assenza del mancato esercizio del potere spettante a PAB, sollecitato con lettera dd. 26.03.2019 da parte di Pizzarotti, nessuna impugnazione poteva essere proposta.

60. Altresì infondata è l’ulteriore prospettata eccezione di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso per carenza di interesse sostenuta da CMC. Ritiene CMC che in seguito all’apertura della procedura di concordato in continuità da parte del Tribunale di Ravenna il 12.06.2019 non si sarebbe verificata alcuna soluzione di continuità nel possesso dei requisiti di ordine generale da parte di CMC, in quanto mai CMC avrebbe perso il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, avendo essa, entro il termine assegnato, presentato in data 08.04.2019 la proposta di concordato, il piano attestante la continuità aziendale e la prescritta relazione di un professionista.

61. Il Collegio ritiene, sulla base dell’insegnamento del Consiglio di Stato (n. 3984/2019) calato sulla realtà di Oberosler, che nemmeno CMC in data 04.12.2018 abbia presentato una domanda di concordato con continuità aziendale, bensì la diversa istanza di concordato cd “in bianco” ex art. 161, comma 6, legge fallimentare, con riserva di presentazione del piano e della restante documentazione richiesta dall’art. 186-bis legge fallimentare nel termine di 60 giorni concesso dal Giudice e poi fissato alla data dell’8.04.2019. Pertanto tale istanza costituiva una condizione impeditiva alla partecipazione alla gara ed alle fasi successive, spezzando così il necessario continuo possesso dei requisiti di ordine generale.

62. L’ultima eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dagli intervenienti ad opponendum per non aver fornito le ricorrenti la cd prova di resistenza, non avendo esse dimostrato che, qualora la decisione, oggi impugnata, fosse ritenuta illegittima, esse diverrebbero sicuramente aggiudicatarie, è pure infondata. A tale proposito basta rilevare che la terza classificata Astaldi, in seguito alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3984/2019 seconda classificata, è nella stessa situazione di Oberosler e di CMC per aver presentato in data 28.09.2018 ricorso per concordato preventivo “in bianco” con tutte le sopra evidenziate conseguenze, determinanti sicuramente l’interesse delle odierne ricorrenti, in quanto l’accoglimento del presente ricorso determinerebbe l’utilità anelata.

63. Venendo al merito, si deve considerare che, con il primo motivo di impugnazione, le ricorrenti deducono la violazione dell’art. 80, comma 5, lettera b), del codice dei contratti pubblici in riferimento all’art. 186-bis del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, nonché dell’art. 2.5 del disciplinare di gara e la violazione dell’art. 48, comma 19, del codice dei contratti pubblici, essendo venuto meno a CMC e ad Astaldi il requisito di partecipazione di ordine generale per il deposito da parte degli stessi della domanda di concordato cd “in bianco”. Tali disposizioni vieterebbero altresì qualsiasi modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei. Sarebbero consentite modificazioni purché non finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. La salvezza prevista dal citato art. 80 discenderebbe unicamente per le procedure di concordato preventivo con continuità aziendale già ammesse o corredate dalla necessaria documentazione.

64. Il motivo è fondato.

65. Il Collegio ritiene di aderire all’insegnamento del Consiglio di Stato espresso nella sentenza n. 3984/2019 in ordine alla presente gara in riferimento alla speculare situazione concernente la mandante Oberosler del raggruppamento PAC, che in data 21.10.2017 e quindi dopo la prima aggiudicazione definitiva dell’1.09.2017 aveva presentato concordato preventivo “in bianco” con la conseguente improcedibilità del ricorso principale proposto da PAC. La differenza tra la situazione Oberosler e CMC e quindi l’inapplicabilità del precedente costituito dalla sentenza n. 3984/2019 sarebbe da ricercare, secondo la difesa di PAB, nel fatto che CMC sarebbe uscita completamente dal raggruppamento, mentre Oberosler sarebbe rimasta mandante. Questa circostanza non trova conferma, come si dirà appresso, riguardo all’accordo transattivo, nonché nel fatto che sia CMC che Astaldi non possono far valere la continuità del possesso dei requisiti.

66. Il Consiglio di Stato stabilisce a tale proposito comunque che il requisito di partecipazione deve (secondo il chiarissimo principio espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 20 luglio 2015, n. 8 a mente del quale: “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”) sussistere in capo al concorrente e da esso deve essere mantenuto, per l’intero arco di vita di tutta l’operazione contrattuale a far data dall’avvio del termine per il deposito della domanda e dell’offerta fino alla completa esecuzione del contratto ed al suo pagamento. Trattasi di giurisprudenza granitica.

67. La censura dedotta attiene quindi alla sussistenza o meno in capo all’impresa mandataria facente parte del raggruppamento aggiudicatario dei presupposti di partecipazione alla selezione (o, se si preferisce, relativi all’assenza o alla presenza di motivi ostativi alla partecipazione alla procedura ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016). Tale verifica può essere effettuata, e qui si richiama la citata sentenza n. 3984/2019, dalla stazione appaltante in ogni momento della (pluri)fase procedimentale riferibile alla intera filiera amministrativa volta all’individuazione del contraente.

68. Avendo CMC e Astaldi presentato nel corso della fase di gara domanda di concordato preventivo “in bianco” hanno perso (cfr. sentenza n. 3984/2019) il requisito di ordine generale richiesto dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 e la successiva ammissione delle stesse alla diversa figura del concordato “con continuità aziendale” non potrebbe retroattivamente sanare la perdita del requisito di ordine generale. CMC era in concordato preventivo “in bianco” dal 04.12.2018 sino al 12.06.2019 con perdita della continuità del possesso dei requisiti per tale periodo. Astaldi invece dal 28.09.2018 al 05.08.2019.

69. D’altronde va pure rilevato che la lex specialis della gara (art. 2.5 del disciplinare) limitava espressamente la partecipazione alle sole imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale ai sensi dell’art. 186-bis legge fallimentare, o che avessero presentato il ricorso diretto all’ammissione di tale procedura.

70. Nulla di questo è avvenuto nel presente caso. Come risulta dalla dichiarazione di impegno a conferire mandato collettivo speciale dd. 01.4.2019 (doc. 6 PAB-ACP) Carron, Mair e Di Vincenzo “con PEC-Mail del 1° aprile 2019 hanno comunicato a CMC che tutti i rapporti contrattuali precedenti sono risolti ope legis per il venir meno del presupposto fondamentale ossia il possesso dei requisiti richiesti dalla legge e dal bando di gara in capo a CMC e in ogni caso per impossibilità totale sopravvenuta ex art. 1463 cod. civ. con conseguente estinzione di ogni obbligazione reciproca tra le parti; contestualmente hanno revocato il mandato collettivo conferito a CMC per giusta causa ai sensi dell’art. 1726 cod. civ.”. Non risulta prima del 04.12.2018 un interessamento del Tribunale fallimentare e una conseguente autorizzazione a partecipare alla presente gara da parte di CMC. Carron e mandanti hanno riconosciuto la perdita dei requisiti generali da parte di CMC e hanno cercato di ovviare a tale situazione con la risoluzione dei rapporti contrattuali intercorrenti con la stessa.

71. Il successivo accordo transattivo tra i partecipanti al raggruppamento per la fuoriuscita di CMC e sostituzione con Carron, autorizzato dal Tribunale fallimentare di Ravenna in data 07.06.2019, non cambia i termini della questione. In primo luogo l’autorizzazione non è accompagnata dagli ulteriori requisiti richiesti dall’art. 186-bis legge fallimentare. In secondo luogo perché dall’accordo transattivo risulta che la sostituzione di CMC non è completa. Infatti all’art. 2 (doc. 9 Carron) si legge testualmente: “CMC, per quanto occorrer possa, dichiara il suo assenso ed impegno a garantire la disponibilità in capo al RTI – mediante distacco e/o accordo e comunque mediante l’istituto a tal fine maggiormente idoneo – delle figure professionali del direttore tecnico, dell’assistente di cantiere e del preposto alla sicurezza indicate nell’offerta presentata in gara dalle Parti e risultata aggiudicataria al fine di mantenere in capo a RTI il medesimo organigramma speso in gara.” Tale impegno è stato poi ritenuto da PAB elemento rilevante ai fini della conferma dell’aggiudicazione, ove ci si riferisce alla nota CMC in entrata prot. n. p/bz 347995 dd. 21.05.2019 concernente il predetto impegno.

72. La disciplina delineata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non consente dunque di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, soprattutto nel caso di specie ove PAB si era vincolata, in sede giudiziale, a non proseguire oltre nella procedura di gara (id est la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario e l’eventuale conseguente stipula del contratto), riemergendo l’intera procedura dalla fase di stallo a partire dal deposito della sentenza del Consiglio di Stato in data 13.06.2019. Non potendo PAB procedere sic et simpliciter alla verifica dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario, nel frattempo modificato dal lato soggettivo, ha dovuto riaprire il procedimento di aggiudicazione con successiva conferma dell’aggiudicazione. Solo una volta terminato tale procedimento di aggiudicazione si è proceduto alla verifica dei requisiti.

73. Non colgono quindi nel segno gli argomenti spesi da Carron, da CMC, nonché dagli intervenienti secondo cui al momento del recesso di CMC l’Amministrazione aveva già provveduto a verificare i requisiti di capacità tecnica e moralità quando PAB si era vincolata a non proseguire oltre nella procedura.

74. L’ulteriore tesi che la fuoriuscita di CMC avrebbe comportato l’apertura di una nuova fase istruttoria con applicazione del principio tempus regit actum e conseguente applicazione dell’art. 48, comma 17, d.lgs. n. 50/2016, nella versione modificata dal decreto correttivo (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) è altresì priva di pregio.

75. In questo senso deporrebbe la sentenza del TAR Lazio, Roma, Sezione II, 10 giugno 2019, n. 7486. Tale sentenza è però contradetta, con ampia motivazione, da una successiva sentenza del Consiglio di Stato (cfr. Sezione V, 31 luglio 2019, n. 5431) – proprio in riferimento all’ammissibilità del subentro di una mandante alla mandataria receduta – ove ha escluso condivisibilmente l’applicazione del citato art. 48, comma 19-ter, e quindi dei commi 17, 18 e 19, a una fattispecie successiva alla pubblicazione del bando. La giurisprudenza ha infatti chiarito che “nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la Pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che lo ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando.” (cfr. in termini Cons. Stato, Sezione V, 7 giugno 2016, n. 2433 e Sezione III, 1° settembre 2014, n. 4449; TAR Toscana, 15 novembre 2017, n. 1385). La disciplina applicabile rimane quindi quella della lex specialis di gara come cristallizzata dal disciplinare di gara, che nel caso di specie all’art. 2.5 ammette di partecipare alla gara unicamente imprese in concordato preventivo con continuità aziendale.

76. A scanso di equivoci l’art. 3 del disciplinare richiama espressamente l’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 e disciplina le cause di esclusione come di seguito: “la carenza dei requisiti di partecipazione indicati nel bando di gara e nel disciplinare (i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione e della stipula del contratto: il mancato possesso o la perdita dei requisiti costituisce, pertanto, causa di esclusione dalla gara). È vietata, a pena di esclusione, qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti e dei consorzi ordinari di concorrenti, rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. Ciò vale ai sensi dell’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, sia per i raggruppamenti che si costituiranno dopo la gara, per i quali è vincolante la composizione indicata in sede di offerta, sia per i raggruppamenti già costituiti per i quali è vincolante l’atto costitutivo presentato in sede di offerta.”

77. Con specifico riferimento alle modifiche soggettive ammesse dalla legge il Consiglio di Stato chiarisce ulteriormente nella citata sentenza n. 5431/2019 che “queste erano univocamente ricondotte dalla giurisprudenza – in conformità al dettato normativo (cfr. in particolare l’art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. n. 163 del 2006) – alla sola fase di esecuzione del contratto, ricollegandosi a evenienze apprezzate e ritenute rilevanti dalla legge esclusivamente in relazione a tale fase: era perciò esclusa l’applicazione della relativa disciplina alla distinta e precedente fase della gara, non ammettendosi nessuna modifica soggettiva in corso di procedura al fine di sopperire alle carenze dei requisiti soggettivi in capo al raggruppamento temporaneo di imprese o ai suoi componenti” (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 28 agosto 2017, n. 4086 e 20 gennaio 2015, n. 169).

78. Quindi anteriormente all’ingresso in vigore dell’art. 48, comma 19-ter, era impedita l’applicazione alla fase di gara delle ipotesi di modifica della composizione del raggruppamento previste dalla legge per la (sola) fase di esecuzione del contratto. Pacificamente nel caso di specie non si era giunti a tale fase con conseguente inapplicabilità del citato art. 48, comma 17.

79. In tale contesto il suddetto principio il recesso di una o più imprese dal RTI era ammesso, a condizione tuttavia “che ciò avven(isse) per esigenze organizzative proprie dell’Ati o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’Ati venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva” (cfr. Cons. Stato, n. 4086/2017, cit.; Sezione IV, 22 dicembre 2014, n. 6311); ciò avrebbe infatti quale conseguenza un’inammissibile violazione della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2010).

80. Nel caso di specie nessuna esigenza organizzativa è stata rappresentata. Il Collegio è dell’avviso che la risoluzione del mandato da parte di Carron, Mair e Di Vincenzo per il venir meno ope legis in capo a CMC dei requisiti necessari non costituisca alcuna esigenza organizzativa.

81. Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 6, comma 27, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17, così come introdotto dall’art. 23, comma 1, della legge provinciale 29 aprile 2019, n. 2, e dell’art. 48, comma 17, del codice dei contratti pubblici, in quanto non applicabili alla fattispecie di concordato preventivo cd “in bianco”, includendo la disposizione provinciale solo il concordato preventivo con continuità aziendale. Sussisterebbe altresì la violazione dell’art. 80, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la perdita dei requisiti si riferirebbe nella seconda parte del comma 27 unicamente alla situazione del procedimento aggiudicatario in corso di esecuzione e non anche alla gara in fase di aggiudicazione. Viene denunciata pure la violazione della par condicio tra i concorrenti, il difetto di istruttoria e l’eccesso di potere per sviamento ed il mancato accertamento alla sopravvenuta perdita del requisito di ordine generale di cui all’art. 80, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 50/2016.

82. In relazione a quest’ultimo aspetto le ricorrenti denunciano – mediante una terza doglianza – l’incompatibilità dell’art. 6, comma 30, della legge provinciale n. 17/1993 con l’art. 1 del d.lgs. 7 settembre 2017, n. 162, recante norme di attuazione dello Statuto d’autonomia e l’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, nonché con l’art. 3 della Costituzione per la palese illegittimità dell’applicazione retroattiva della speciale disciplina provinciale ad un bando pubblicato nel dicembre del 2016, sollevando pure questione di illegittimità costituzionale. Viene censurato con questa doglianza la violazione della par condicio e del principio di buona amministrazione.

83. Anche queste due censure – che per la loro connessione tematica si prestano a un esame congiunto – sono fondate.

84. Le resistenti, le controinteressate, nonché gli intervenienti deducono che nel caso di specie si tratterebbe di un’autonoma fase del procedimento di aggiudicazione a procedura di gara conclusa con l’aggiudicazione definitiva dell’1.09.2017. Essi ritengono pertanto applicabile il principio del tempus regit actum con applicazione a tale fase della normativa statale di cui al sopravvenuto decreto correttivo (cfr. art. 48, comma 19-ter) e della normativa provinciale (L.P. n. 2/2019), che ha recepito retroattivamente tale disciplina sopravvenuta al bando, pubblicato nel 2016. Non sussisterebbe alcun principio costituzionale di divieto di retroattività, tranne in materia penale. In ogni caso la modifica soggettiva sarebbe avvenuta successivamente alla normativa sopravvenuta entrata in vigore il 1° maggio 2019. La ragionevolezza delle disposizioni provinciali, soprattutto dell’art. 6, comma 30, della L.P. n. 17/1993, che farebbero retroagire, a differenza delle disposizioni statali, le disposizioni locali sino all’entrata in vigore della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16, sarebbe rinvenibile nell’esigenza di risolvere le situazioni in cui le procedure di insolvenza concorsuale ovvero la perdita dei requisiti in capo a un componente del raggruppamento (mandatario o mandante) sopraggiungano a distanza di tempo dall’avvio della gara, senza che sia ancora intervenuta la stipulazione del contratto per circostanze non imputabili all’aggiudicataria.

85. Secondo tutte le parti contrapposte alle ricorrenti la mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti della mandataria per la presentazione di domanda di concordato preventivo cd “in bianco”, potrebbe – se provvista dei requisiti in proprio – ben subentrare nella posizione della mandataria: non solo nella fase di esecuzione del contratto (ai sensi dell’art. 48, comma 17, d.lgs. n. 50/2016), bensì anche nella diversa fase tra l’adozione dell’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, come nel caso di specie (ex art. 48, coma 19-ter, d.lgs. n. 50/2016). La stessa possibilità sarebbe prevista dall’art. 6, commi 27 e 30, della L.P. n. 17/1993, entrato in vigore prima dello svolgimento del sub-procedimento di verifica del nuovo assetto societario.

86. Il Collegio non condivide tale assunto non potendosi individuare sulla base dell’art. 6, comma 27, della L.P. n. 17/1993 un simile sub-procedimento di verifica dei requisiti sganciato dall’eventuale procedimento di aggiudicazione definitiva. Il Collegio ritiene che il citato comma 27, riguardante l’ipotesi della perdita della capacità giuridica e i casi di procedure di insolvenza dei concorrenti, nonché di perdita in corso di esecuzione dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici, dia alla stazione appaltante la facoltà di aggiudicare la gara agli altri operatori economici del raggruppamento o di proseguire l’appalto con gli operatori medesimi. Lo stesso legislatore provinciale usa il termine “aggiudicare” o “proseguire”. Pertanto esso non contempla una ulteriore autonoma fase di verifica che si inserirebbe tra la fase di aggiudicazione della gara e di esecuzione del contratto d’appalto.

87. Sulla base delle circostanze evidenziate si ritiene che, in ordine all’eccezione di tardività del presente ricorso, la fase dell’aggiudicazione “definitiva” non si era in realtà ancora conclusa definitivamente con il provvedimento dell’1.09.2017. Un tanto perché a seguito delle circostanze sopravvenute è stata svolta una nuova istruttoria che è terminata, sulla base di nuove valutazioni e in applicazione delle norme sopravvenute, nella conferma dell’aggiudicazione definitiva al raggruppamento temporaneo, modificato in senso soggettivo e con modifica della composizione dello stesso in seguito alla ridistribuzione delle quote di esecuzione.

88. Secondo la prospettazione perorata dalle parti contrapposte alle ricorrenti ai fini dell’applicabilità dell’art. 48, commi 19-ter e 17, del d.lgs. n. 50/2016, e dell’art. 6, comma 27, della L.P. n. 17/1993, ci si troverebbe nella fase di gara per poi sostenere, al fine di evitare l’applicazione della lex specialis della gara (artt. 2.5 e 3 del disciplinare), che si tratterebbe di una fase diversa rispetto all’aggiudicazione, già avvenuta nel 2017, retta dal principio del tempus regit actum. Per i motivi testé esposti tale argomentazione è contraddittoria e poco convincente. Siccome tutte le parti concordano che la presente controversia non concerne la fase dell’esecuzione si può trattare, in difetto di diversa opzione ermeneutica, unicamente della fase di gara: tertium non datur.

89. Il Collegio è dunque dell’avviso che il profilo procedimentale all’esame attiene alla fase di gara e che la stessa è governata dalla situazione cristallizzatasi con la pubblicazione del bando relativo alla procedura controversa in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea 20 dicembre 2016. Tale conclusione trova avvallo nella sentenza n. 3984/2019 ove il Consiglio di Stato ha accertato che la perdita del requisito generale da parte di Oberosler – in seguito al deposito dell’istanza di concordato preventivo “in bianco” in data 21.10.2017 e quindi dopo l’aggiudicazione definitiva dell’1.09.2017 – era avvenuto in corso di procedura e ha qualificato tale segmento della gara ancora in “pendenza di affidamento dell’appalto”.

90. Ciò determina l’inapplicabilità ratione temporis del suddetto comma 19-ter, introdotto dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 56/2017, entrato in vigore il 20 maggio 2017, ai sensi dell’art. 131 del medesimo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici. In relazione al codice dei contratti pubblici il principio è peraltro enunciato in modo espresso dell’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

91. Da ciò consegue l’inapplicabilità dei citati commi 17 e 19-ter dell’art. 48 alla procedura in esame e l’infondatezza della tesi delle resistenti amministrazioni, delle controinteressate e degli intervenienti che nel caso di specie si tratterebbe di un autonomo sub-procedimento dominato dal principio del tempus regit actum.

92. La stessa conclusione vale per l’art. 6, comma 27, della L.P. n. 17/1993 che riprende sostanzialmente l’art. 48, comma 17, del citato codice contratti pubblici.

93. La particolarità della disciplina provinciale – a differenza di quella statale – non sta tanto nella differente formulazione delle predette due disposizioni, ma è data dal comma 30 del richiamato art. 6 che così dispone: “Le disposizioni di cui ai commi 26, 27, 28 e 29 trovano applicazione alle procedure di gara e ai contratti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16.”. Esso prevede quindi, a differenza della disciplina statale, l’applicabilità retroattiva del comma 27 al 6 gennaio 2016 (data di entrata in vigore della L.P. n. 16/2015, pubblicata sul B.U. del 22.12.2015, n. 51). Il Collegio ritiene tuttavia che nemmeno dal comma 30 dell’art. 6 citato si possa argomentare l’applicazione al caso di specie del comma 27 per le ragioni in appresso specificate.

94. A tal proposito, va rilevato che la lex specialis di gara, all’art. 2.5 del disciplinare, consente la partecipazione alla gara delle imprese che sono state ammesse ovvero che hanno depositato ricorso per ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale. Il successivo art. 3 dello stesso disciplinare fissa le cause di esclusione tra cui la carenza dei requisiti di partecipazione, nonché il divieto di modifica della composizione dei raggruppamenti.

95. Di fronte a tali chiare disposizioni non è condivisibile, al fine di affermare l’applicabilità al caso di specie del comma 27, il richiamo al comma 30 dell’art. 6 della L.P. n. 17/1993 che estenderebbe l’applicazione della disciplina sopravvenuta alle procedure di gara i cui bandi siano stati pubblicati dopo il 6 gennaio 2016, come avvenuto nel caso di specie (il bando è stato pubblicato il 20.12.2016).

96. La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 30 giugno 2017, n. 3182 e 3 febbraio 2015, n. 512) ha da tempo chiarito che l’eterointegrazione degli atti d’indizione è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa. Ciò significa che, in generale, all’eterointegrazione del bando debba farsi ricorso in modo accorto poiché la legge di gara deve essere intesa secondo le regole dettate dagli articoli 1362 e seguenti del codice civile, alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, ex articolo 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Diversamente operando, si violerebbe anche il principio della tassatività delle cause di esclusione, che è chiaramente ispirato al principio del favor partecipationis (cfr. TAR Lazio, Roma 21 marzo 2019, n. 3776 e TAR Puglia, Bari, Sezione I, 7 giugno 2018, n. 847).

97. Considerato, quindi, che la tesi della eterointegrazione, come propugnata, non appare al Collegio convincente, in quanto nel caso di specie la norma invocata, per come formulata letteralmente (“può aggiudicare la gara”), non pone disposizioni di carattere imperativo e cogente, come tali destinate a sostituirsi automaticamente alle clausole della lex specialis difformi (o inesistenti sul punto).

98. Detta eterointegrazione, laddove operante, vale infatti non già a modificare in corso di procedura la normativa a questa applicabile, bensì a includere nella disciplina di gara disposizioni non presenti nella lex specialis e tuttavia previste dalla normativa in vigore: normativa coincidente pur sempre con quella vigente al tempo di pubblicazione del bando, non potendo l’eterointegrazione legittimare una variazione – o finanche uno stravolgimento – della disciplina applicabile alla procedura a fronte dello ius superveniens (così Cons. Stato, Sezione V, n. 5431/2019 citata).

99. Una diversa interpretazione della disposizione provinciale denoterebbe un’irrazionalità della stessa, che avrebbe effetti retroattivi tout court, con necessario interessamento della Corte Costituzionale, come peraltro richiesto dalle ricorrenti. Il giudice al fine di evitare una simile questione di illegittimità deve tentare e sperimentare, ove possibile, una lettura costituzionalmente orientata della norma invocata. Nel caso di specie tale lettura appare possibile.

100. Si concorda con la tesi delle parti contrapposte alle ricorrenti che in via di principio, al di là della materia penale (art. 25, secondo comma, Cost.), la Carta fondamentale non vieta leggi retroattive. Esse sono però soggette al generale sindacato di ragionevolezza. Ciò posto, sarebbe agevole rilevare come nella specie risulti priva di razionale fondamento l’attribuzione di un’efficacia della norma provinciale estesa – a differenza di quella statale – retroattivamente per un periodo di tre anni e quattro mesi. Non sussiste invero alcun elemento che possa fornire un fondamento razionale alla disposta retroattività, su cui tacciono del tutto i lavori preparatori sul disegno di legge provinciale n. 14/19. L’argomento difensivo che la retroattività della norma servirebbe a regolare situazioni risalenti nel tempo non sembra dirimente in riferimento alla presente gara, alla quale hanno partecipato nove concorrenti, sicchè la stessa può essere aggiudicata alle imprese rimaste in bonis per tutto il periodo.

101. Né può omettersi di rilevare che l’irretroattività costituisce un principio generale del nostro ordinamento (art. 11 preleggi) e, se pur non elevato, fuori della materia penale, a dignità costituzionale (art. 25, secondo comma, Cost.), rappresenta pur sempre una regola essenziale del sistema a cui, salva un’effettiva causa giustificatrice, il legislatore deve ragionevolmente attenersi, in quanto la certezza dei rapporti preteriti costituisce un indubbio cardine della civile convivenza e della tranquillità dei cittadini.

102. Quindi per fugare ogni ipotesi di frizione con il principio costituzionale di ragionevolezza, l’art. 6, comma 30, della L.P. n. 17/1993 deve essere letto nel senso che esso possa trovare applicazione retroattiva unicamente in quelle gare ove la lex specialis nulla stabilisce in ordine alla modificabilità soggettiva. Solo in questi casi si potrebbe ravvisare una legittima eterointegrazione retroattiva del bando di gara.

103. In conclusione si ribadisce che, a fronte delle enucleate disposizioni del bando, la sopravvenuta disposizione provinciale non può trovare applicazione. Nemmeno potrebbe trovare, per le esposte ragioni, applicazione l’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016. Da ciò consegue la fondatezza di questi motivi.

104. Con il quarto motivo si deduce la violazione dell’art. 48, comma 19, del codice dei contratti pubblici per il carattere elusivo della modificazione in senso riduttivo del raggruppamento anche in relazione all’art. 186-bis, comma 6, della legge fallimentare.

105. Secondo le resistenti e le controinteressate tale norma non troverebbe applicazione, in quanto la gara si sarebbe conclusa l’1.09.2017 quando CMC era in bonis e al momento della verifica il nuovo raggruppamento era in regola a seguito della estromissione di CMC. La riduzione sarebbe pertanto ammissibile e non elusiva del denunciato divieto di modifica soggettiva.

106. L’art. 48, comma 19, del d.lgs. n. 50/2016 recita: “È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, [anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto – questo inciso, non rilevante per la presente causa, è stato inserito con il decreto correttivo], esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. L’art. 186-bis, comma 6, legge fallimentare dispone: “Fermo quanto previsto dal comma precedente, l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al quarto comma, lettera b), può provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento.”

107. L’art. 186-bis è sospettato di illegittimità costituzionale (cfr. Cons. Stato, ordinanza n. 3938/2019) ma è a tutt’oggi pienamente applicabile. Il Collegio rileva inoltre che nel caso di specie si tratta di domanda di concordato preventivo cd “in bianco” e non di quello con continuità aziendale. Il concordato preventivo “in bianco” costituisce – secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 3984/2019) – una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche, sicché l’eventuale illegittimità dell’esclusione delle mandatarie in concordato preventivo con continuità aziendale non rileva nel caso di specie.

108. Il principio codificato nell’art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016, prevede, nella sostanza, che è ammissibile il recesso di una impresa dal raggruppamento a condizione che tale modifica, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al soggetto che recede, con l’ovvia conseguenza che il recesso di un’impresa componente il RTI non può mai essere utilizzato per sanare, ex post, una situazione di preclusione alla permanenza nella procedura di gara. È palese che, se si valutasse la rilevanza della modifica solo ex post, e cioè nel momento in cui si verifica l’evento patologico che produce la perdita del requisito in capo al singolo componente, qualsiasi evento di tal genere legittimerebbe la riduzione, così dissolvendosi del tutto la portata precettiva del divieto di modifica soggettiva ed il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione.

109. Osserva il Collegio che, ammessa pure in tesi la modifica “in riduzione” di cui si controverte, giammai tale operazione potrebbe essere consentita laddove essa sia finalizzata ad eludere le conseguenze della perdita del requisito, come evidentemente avviene nel caso di specie.

110. Sotto questo profilo, è palese che l’estromissione di CMC elude le conseguenze di legge che la perdita del requisito avrebbe comportato, peraltro ritenuto dagli stessi componenti il raggruppamento ragione ope legis per risolvere il contratto di mandato.

111. Come già detto i requisiti, per legge di gara e previsione normativa, devono essere posseduti e perdurare in capo a tutte le imprese in modo continuativo e per tutta la durata della procedura; ed è evidente che la presenza di un soggetto posto sotto procedura di insolvenza concorsuale “in bianco” sarebbe rilevata quale causa escludente.

112. La finalità elusiva deve essere rapportata, con giudizio ex ante, sul concorrente come inizialmente configurato e ammesso all’offerta e non già sul soggetto che residua dopo la modifica.

113. Il recesso della società mandataria CMC e la conseguente rimodulazione delle quote di partecipazione non appare, nel caso in esame, giustificato da ragioni organizzative che non sono state rappresentate dal raggruppamento quanto, piuttosto, dalla necessità di poter assorbire la sopravvenuta fuoriuscita di CMC per la perdita dei requisiti.

114. Va infine osservato, sotto il profilo della lesione della par condicio, che ammettere la permanenza del RTI quale aggiudicatario (valutando l’estromissione di CMC irrilevante ai fini escludenti) rappresenterebbe un ingiusto vantaggio a detrimento degli altri partecipanti che restano in possesso dei requisiti per tutta la procedura.

115. Conseguentemente e per le ragioni esposte, anche questo motivo è fondato.

116. Con l’ultimo motivo viene denunciata la violazione dell’art. 6, comma 27, della L.P. n. 17/1993 per la mancanza originaria in capo a Carron dei requisiti di qualificazione nella categoria OS21 per coprire la quota di esecuzione dichiarata da CMC in sede di gara, dovendo il possesso dei requisiti essere riferito alla data di presentazione dell’offerta. Lo spacchettamento della categoria OS21 tra Carron (20%) e Di Vincenzo (80%) sarebbe contraria al sistema di qualificazione e partecipazione alle gare. Per il caso della non conforme interpretazione della legge provinciale all’art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione al pregresso codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006) viene sollevata questione di illegittimità costituzionale anche per violazione dell’art. 3 della Costituzione.

117. Non trovando applicazione alla presente procedura la sopravvenuta legge provinciale per le ragioni ostative all’eterointegrazione del bando di gara sopra evidenziate, questo motivo rimane assorbito.

118. Per tutte le esposte ragioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati.

119. La domanda di accertamento della perdita dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 in corso di gara tanto del RTI Carron/CMC che di Astaldi è ammissibile, in quanto la perdita dei requisiti di un’impresa per stipulare validamente il contratto successivamente all’aggiudicazione può essere fatta valere avanti al giudice amministrativo con un’azione di accertamento atipica (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 8 febbraio 2019, n. 946).

120. Questa domanda sulla scorta della decisione del Consiglio di Stato n. 3984/2019, più volte citata, dev’essere accolta. Infatti la presentazione della domanda di concordato preventivo cd “in bianco” da parte di Astaldi in data 29.08.2018 e da parte di CMC in data 04.12.2018 ha fatto venire meno i requisiti, che per legge di gara e previsione normativa, devono essere posseduti e perdurare in capo a tutte le imprese in modo continuativo e per tutta la durata della procedura.

121. Quanto alla domanda formulata dalle ricorrenti di condannare la Stazione Unica Appaltante e l’Ente Committente ad aggiudicare la gara alle odierne ricorrenti si deve precisare che essa risulta ammissibile unicamente nei confronti della committente PAB, non avendo l’ACP in ragione di quanto previsto dall’art. 27, comma 6, della legge provinciale 21 dicembre 2011, n. 15 (disposizione istitutiva dell’ACP) alcuna competenza in merito. Stante l’accoglimento della domanda di accertamento sussistono i presupposti per disporre l’aggiudicazione della procedura in capo alle società ricorrenti, fatte salve le rituali verifiche sull’esistenza di tutti i requisiti di legge, così come cristallizzati dal bando di gara.

122. L’accoglimento delle predette domande concretizza la richiesta reintegrazione in forma specifica con conseguente rigetto della domanda subordinata di risarcimento del danno, mancando i relativi presupposti.

123. Restano assorbite tutte le ulteriori deduzioni ed eccezioni non espressamente esaminate, salvo quelle espressamente accolte o respinte, che il Collegio ha ritenuto irrilevanti ai fini della decisione o comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso da quella assunta.

124. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

125. Compensate le spese di Astaldi, non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– dichiara ammissibile l’intervento ad opponendum;

– accoglie il ricorso nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

– accerta la perdita dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 in corso di gara tanto del RTI Carron/CMC che di Astaldi;

– ordina alla Stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione della gara a favore delle società ricorrenti, salve le verifiche di cui in motivazione;

– rigetta le ulteriori domande;

– condanna i soccombenti alla rifusione delle spese di lite a favore delle ricorrenti Impresa Pizzarotti & Co. s.p.a. e Collini Lavori s.p.a. (in via solidale attiva) nell’importo che si liquida in complessivi euro 24.000,00 (ventiquattromila/00), di cui a carico delle resistenti Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e Provincia autonoma di Bolzano (in via solidale passiva) in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), del controinteressato RTI Carron Bau s.r.l. GmbH, con Mair Josef & Co. KG des Mair Klaus e Di Vincenzo Dino & C. s.p.a. (in via solidale passiva) in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), a carico della controinteressata società cooperativa Muratori e Cementisti – C.M.C. in complessivi 6.000,00 (seimila/00) e a carico degli intervenienti ad opponendum (in via solidale passiva) in complessivi 6.000,00 (seimila/00), oltre IVA, CPA e altri oneri accessori, nonché alla rifusione del contributo unificato da dividere per le quattro posizioni soccombenti.

Compensa le spese dell’Astaldi s.p.a., non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Terenzio Del Gaudio, Presidente FF

Margit Falk Ebner, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere

Stephan Beikircher, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stephan Beikircher Terenzio Del Gaudio

IL SEGRETARIO

 

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